La administración concursal y el concurso voluntario de acreedores Martinsa Fadesa

10.08.2008 | 00:38

Ha quedado, definitivamente, integrada la administración concursal del concurso de acreedores Martinsa Fadesa, tras la presentación y aceptación del cargo de los tres administradores concursales, a saber: Antonio Moreno Rodríguez, procedente del despacho del economista Diego Comendador, designado a instancia del acreedor Bankinter, la abogada Antonia Magdaleno Carmona y Ángel Martín Torres, procedente de la Consultora KPMG, designado por la CNMV.
Precisamente, la administración concursal junto con el Juzgado de lo Mercantil se configuran legalmente como los dos únicos órganos necesarios en el procedimiento concursal. Una de las cuestiones a la que presta especial atención la Ley Concursal (LC) es la relativa al órgano de administración y representación del concurso. La preocupación por esta cuestión obedece al lógico entendimiento de que la adecuada configuración de la administración concursal es un determinante altamente significativo de la eficiencia del procedimiento diseñado y, en definitiva, de su aptitud para incrementar el grado de satisfacción de los acreedores del
concurso.
El nombramiento de la administración judicial se encomienda al juez de lo Mercantil -en línea con lo que puede comprobarse en el Derecho extranjero, más concretamente en Italia, Alemania, Francia, Bélgica, Argentina o Chile-. El art. 26 LC atribuye al Juzgado de lo Mercantil la facultad de nombramiento de la administración concursal; pero la LC (arts. 27. 1 y 3, 29.2 y 38.1) parece proveer al juez de auténtica libertad a la hora de adoptar la decisión (Tirado Martí, Hernández Puértolas). En definitiva, el juez no tiene que limitarse a nombrar, tras un sorteo, de una lista en función de un orden impuesto, sino que puede elegir pondera y motivadamente. Bien es cierto que dicho criterio no es acogido por el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 9 de febrero de 2005, ni mantenido unánimemente por la doctrina, quien muestra un parecer contrario en orden a la discrecionalidad del juez en el nombramiento del administrador concursal, abogando a favor del nombramiento conforme a la vía prevista en el art. 341 LECv, a partir del listado que anualmente remitieran los Colegios profesionales de abogados, auditores de cuentas, economistas y titulados mercantiles colegiados respectivamente (Magro Servet); y este parece ser el criterio defendido por la Junta de Abogados del Colegio de A Coruña que, recientemente, se mostraba contraria a la decisión judicial a la hora de designar el administrador concursal-jurista, recordando que cualquier acreedor personado en el procedimiento podría impugnar la designación de los administradores concursales -lo que no parece conforme con lo previsto en el art. 39 LC-.
La plena libertad del órgano no dio, en el pasado, buenos resultados en la práctica concursal. El motivo que impulsaba al juez a elegir siempre a los mismos es que disponía de poco tiempo para dedicarse a un procedimiento tan complejo, del que, además, tenía pocos conocimientos. El juez, que además sabe de la existencia de estas mismas carencias en los abogados desconfía de aquellos que están fuera del círculo de "habituales", mientras que "el de siempre" le ofrecía cierta confianza por experiencias previas, creándose un círculo vicioso que resultaba difícil de romper.
Resulta evidente que los problemas de la libertad del juez en el nombramiento de la administración no radican en la atribución de esta competencia, sino en el diseño del órgano, sobre todo en los requisitos subjetivos exigidos para acceder al cargo. El juez dejará de tener ese problema de desconfianza y, por tanto, no nombrará siempre a los mismos si, además de contar con un correcto sistema de incompatibilidades, lo sujetos entre los que tiene que elegir presentan unas condiciones de preparación adecuada.
Por la importancia, pues de la administración concursal en el nuevo proceso concursal, además del tema de la profesionalización del juez de lo Mercantil, la LC ha prestado especial atención al modelo de administración concursal. Entre opciones existentes de articulación de la administración concursal, a saber: síndico funcionario, síndico profesional del tratamiento de la situaciones de crisis, síndico profesional no experto en estas específicas materias; o ausencia de requisitos respecto de la persona llamada a ejercer las funciones de administración de la masa, la LC opta por un sistema peculiar, en el que, al lado de un acreedor ordinario o con privilegio general que no esté garantizado, son llamados a la sindicatura dos profesionales: uno jurídico (abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo) y otro económico o contable (auditor de cuentas, economistas o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo), conformando un colegio (tria faciunt collegium). En realidad, el "modelo" de administración concursal se trata de un sistema que, si se exceptúa la presencia del acreedor, podría definirse de "síndicos profesionales", pero no "profesionalizados" en la solución de las insolvencias. En efecto, se requiere que los administradores concursales tengan determinadas profesiones (art. 27 LC), pero, en un intento de evitar la concentración de nombramientos en las mismas personas, se prohíbe nombrar administradores concursales a quienes hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo Juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores (art. 28.2 LC).
La única excepción al régimen de composición plural de la administración concursal viene determinada por la cuantía del concurso (1 millón de euros), en cuyo caso el juez de lo Mercantil podrá nombrar un solo administrador, de carácter profesional (art. 27.2.3º LC), salvo que el juez de lo Mercantil, apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario.
La LC regula, de forma exhaustiva el estatuto jurídico de los administradores concursales, en lo relativo a las incapacidades/inhabilitaciones, incompatiblidades y prohibiciones, responsabilidad (art. 28 LC) y su retribución. En lo relativo a la retribución de los administradores concursales se dispone que se fijará conforme a un arancel aprobado por el Gobierno y que correrá a cargo de la masa (art. 34.1 y DF 34ª LC). Por RD 1860/2004, de 6 de setiembre se aprobó lo relativo al arancel que pueden cobrar los administradores concursales.
La fijación del arancel se realizará en atención a la cuantía del activo y a la complejidad del concurso y será acordado por el juez de lo Mercantil, por medio auto (que será apelable), previo informe de la administración concursal. El auto, que acordase la retribución, fijará los plazos -que, previa oportuna justificación, el juez de lo Mercantil podrá establecer los que considere convenientes- en que deba ser satisfecha la retribución a los administradores concursales.
El nombramiento de administrador concursal, conforme dispone el art. 29 LC, será comunicado al designado y dentro de los cinco (hábiles) días siguientes al de recibo de la comunicación, el nombrado deberá comparecer ante el juzgado para manifestar si acepto o no el encargo. Si el designado no aceptase el cargo o no compareciese, el juez de lo Mercantil procederá de inmediato a un nuevo nombramiento, pero aceptado el cargo por aquél, sólo podrá renunciar por causa grave.
La LC advierte de que, al aceptar el cargo de administrador concursal, el abogado, el auditor, el economista o el titular mercantil designados deberán señalar un despacho u oficina en la localidad del ámbito territorial donde radique el Juzgado de lo Mercantil (art. 31 LC), previsión dirigida a lo lograr dos objetivos: a) facilitar las comunicaciones entre el órgano judicial y los administradores y b) conseguir la proximidad física entre el administrador y el objeto administrador, en su caso, entre el supervisor y el sujeto vigilado. A quien, sin justa causa, no compareciese o no aceptase el cargo, no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el partido judicial durante un plazo de tres años (art. 29.2.II LC).
En función de las circunstancias del concurso, la administración concursal podrá solicitar del juez de lo Mercantil la autorización para delegar en auxiliares determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor, con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución (art. 32.1 LC). En todo caso, si el juez concediere la autorización nombrará a los auxiliares, especificará sus funciones delegadas y determinará su retribución, la cual correrá a cargo de los administradores concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporción a la correspondiente a cada uno de ellos (art. 32.2 LC). El nombramiento de los auxiliares delegados se realiza sin perjuicio de la colaboración con los administradores concursales del personal a su servicio o de los dependientes del deudor (art. 31.4 LC).
En materia de responsabilidad cabe reseñar que los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño (art. 36.3 LC). Nada se dispone, la LC, en cuanto a la retribución de los auxiliares delegados, quedando enteradamente confiada a la discrecionalidad, caso a caso, del Juez del concurso. En lo que se refiere al ejercicio del cargo, el art. 35.1 LC dispone que los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal. El mismo artículo distingue según la administración concursal esté integrada por uno, dos o tres miembros, previniendo, en este último caso, que se ejercerá en forma colegiada. La última decisión en caso de discrepancia corresponderá al juez, bajo cuya vigilancia y supervisión se encuentra la administración. Si por cualquier circunstancia sólo estuvieren en el ejercicio del cargo dos de los tres miembros de la administración concursal, y mientras se mantenga esta situación, la actuación de los administradores concursales habrá de ser mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente (art. 35.3.I LC). En caso de disconformidad, resolverá el juez (art. 35.3.II LC).

Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martín es catedrático de la Universidad de Derecho Procesal de la Universidade da Coruña y magistrado de la Audiencia Provincial de A Coruña

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David Galán, responderá a los lectores de LA OPINIÓN A CORUÑA sobre todo lo relativo a los mercados financieros y la Bolsa. David Galán es director de Renta Variable en Bolsa General y director del programa de Análisis Bursátil de la Escuela de Finanzas, colaborador de XTB, mayor bróker ´online´ de Europa.

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