El TSXG tumba el «no» a la mina de Touro y arremete contra la Xunta: hubo «indefensión», «inseguridad jurídica» y «un vicio procedimental insubsanable»

La Dirección Xeral de Planificación Enerxética e Recursos Naturais cerró la puerta a la reactivación de la mina de Touro en febrero de 2021. Declaró que el proyecto impulsado por Cobre San Rafael es «inviable» porque «no acredita la ausencia de afecciones significativas sobre el ciclo hídrico y sobre las masas de agua afectadas, ni cuenta con la conformidad del órgano competente», además del posible golpe a «la integridad» de la zona especial de conservación Sistema fluvial Ulla-Deza. Fue un jarro de agua fría para la promotora y un alivio para decenas de organizaciones ambientalistas y sociales que llevaban años luchando contra la vuelta a la actividad en el yacimiento, ubicado en los concellos de Touro y O Pino, con la previsión de llegar a una producción anual en una primera fase de más de 63.800 toneladas de concentrado con un 27% de cobre y superar las 102.000 toneladas en una ampliación posterior. El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) acaba de dar un giro de 180 grados a la situación: tumba la decisión de la Xunta, con la que no ahorra calificativos por los graves errores en el procedimiento.

La renovada sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo tras la llegada de María Azucena Recio a la presidencia y la salida forzosa del magistrado Luis Villares recuerda que la ley encumbra la declaración de impacto ambiental (DIA) como un informe «preceptivo y determinante». «Esta condición no la exime, sino que refuerza, la obligación de una motivación exhaustiva, especialmente cuando su sentido es desfavorable, pues vincula de forma absoluta la resolución del órgano sustantivo minero», señala la sentencia, que da por acreditado que, tras recibir los informes de la Dirección Xeral de Patrimonio Natural y de Augas de Galicia en diciembre de 2019, la administración autonómica dictó la DIA desfavorable «sin otorgar el preceptivo trámite de audiencia de 15 días» a San Rafael. «Esta omisión es radicalmente nula al privar al promotor de la última palabra —subraya— ante un escenario de cierre de proyecto».

Falta de argumentos

Los tres jueces que han revisado el caso ponen sobre la mesa el documento técnico que la promotora aportó por su propia voluntad para rebatir las conclusiones de la Dirección Xeral de Patrimonio Natural. Fue «ignorado», reprochan, «incurriendo en una incongruencia omisiva que vicia el acto» porque en la DIA hay que valorar «todas las alegaciones y pruebas aportadas antes de resolver». «Pero es que aún hay más», continúan: «en la resolución que termina el procedimiento sustantivo no dedica ni un solo renglón en explicar por qué este documento respuesta de la actora no se tuvo en cuenta». Tampoco cuando San Rafael lo afeó en el recurso administrativo presentado. La antigua Vicepresidencia segunda e Consellería de Economía se ciñó a responder que sí lo consideró, «sin que se razonase en qué medida». «O, mejor dicho, el por qué los documentos que aportó Cobre San Rafael para rebatir el último informe de la Dirección Xeral de Patrimonio Natural eran inocua o reiterativos, como se nos dice ahora en sede judicial, podría haberlo explicado antes», remarca el fallo.

El TSXG esgrime la doctrina del Tribunal Supremo al respecto de casos parecidos: «La indefensión es real porque el documento ignorado contenía soluciones técnicas y propuestas de medidas correctoras que el órgano ambiental debió considerar», señala. Defiende que no se trata «de un mero formalismo, sino de verificar si el debate técnico seguía abierto, posibilidad que la administración cercenó unilateralmente».

Todo lo anterior, según los jueces, sería ya suficiente para estimar la demanda. «Pero es que, además, la DIA utiliza el informe de Augas de Galicia como sustento negativo, cuando dicho organismo declaró explícitamente haber cumplido con el suministro de elementos de juicio necesarios para realizar la evaluación». Y no se opuso al proyecto, sino que difirió el detalle técnico a la fase de proyecto definitivo». «Lo cual —matiza la sentencia— es compatible con una DIA condicionada».

Augas de Galicia

Aguas de Galicia reconoció que esa «falta de definición detallada» en el proyecto «obedecía al momento procedimental». «Al convertir esta reserva técnica en un motivo de denegación, el órgano ambiental confunde la fase de diseño básico de la evaluación ambiental con la fase ejecutiva, exigiendo un nivel de detalle imposible de alcanzar si la previa viabilidad ambiental», señala la resolución, que resalta también la ausencia de un careo entre los técnicos de Patrimonio Natural y la empresa al respecto del otro informe clave en la denegación del permiso, lo que «evidencia una delegación de competencias inadmisible en el órgano ambiental». Da igual que estos y el resto de informes emitidos por los organismos con competencias en el examen de impacto sean reiterativos, como mencionó la Xunta. «La reiteración de una objeción no exime de la obligación de permitir que el promotor proponga una medida correctora in extremis para salvar la viabilidad del proyecto», responde el auto.

La administración, sostienen los magistrados, tuvo «una actitud hermética, ignorando las respuestas técnicas del promotor». Cometió «quiebra en su deber de diligencia y el principio de proporcionalidad» y generó «inseguridad jurídica incompatible con el Estado de Derecho» por sacar una resolución negativa «por sorpresa» basada «en informes que nunca fueron puestos en contradicción efectiva con el promotor». «Un vicio procedimental insubsanable», insiste. Que la administración no haya contestado a la prueba pericial de Cobre San Rafael que limitaba el riesgo de rotura o afección a «remoto o prácticamente inexistente» convierte a la DIA «en un acto arbitrario».

La sentencia, en la que estaban codemandadas hasta doce organizaciones ecologistas, cofradías de pescadores y asociaciones ambientalistas, ordena llevar de nuevo el procedimiento al momento anterior al dictado de la DIA para realizar otra resolución «que valore de forma motivada y exhaustiva las alegaciones y documentos técnicos presentados por la mercantil demandante, garantizando el cumplimiento de todas las garantías procedimentales». «La suma de la omisión del trámite de audiencia, la falta de valoración del documento de respuesta del promotor y la interpretación sesgada de un informe de Augas de Galicia que no era tajantemente negativo configuran un supuesto claro de nulidad por indefensión material y falta de motivación», concluyen.

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